Ladenöffnungszeitengesetz: Zur Annahme eines Gassenschanks

Gerne und oft geht es – gerade im Bereich eines Kiosk – um die Frage, ob ein Gassenschank vorliegt und damit die Ladenöffnungszeiten nicht im begrenzten gesetzlichen Rahmen gelten. So auch beim Aachen (6 L 555/15), dass sich zu den Voraussetzungen äussern konnte, wann ein Kioskbetreiber, zugleich auch einen Schankbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG betreibt bzw. wann ein Versuch der unzulässige der allgemeinen Ladenöffnungszeiten nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW vorliegt.

Kritischer Streitpunkt ist dabei regelmässig die Frage, ob Lebensmittel zum Verzehr an Ort und Stelle angeboten werden. Gerade in einem Kiosk ist dann streitig, ob die vorgehaltene Schankwirtschaft nur reine Formalie ist und nicht vielmehr die rein verkaufende Tätigkeit im Vordergrund steht. Es wird in der und in der die Ansicht vertreten, es sei nicht zwingend erforderlich, dass besondere Vorrichtungen für den Verzehr an Ort und Stelle bereit gehalten werden oder dass der Ort des Verzehrs eigens zu diesem Zweck hergerichtet sei, damit man dieses Tatbestandsmerkmal annehmen kann. Allerdings bedeutet das nicht im Umkehrschluss – so das Gericht zu Recht, dass in jedem Fall, in dem irgendeine Vorrichtung – so wie hier ein Stehtisch, ein Barhocker und eine Kaffeemaschine – vorhanden ist, stets und unabhängig von anderen Aspekten ein „Verzehr an Ort und Stelle“ erfolgt und damit ein Ausschank vorliegt! Es reicht also nicht, eine theoretische Verzehrmöglichkeit zu eröffnen um damit bereits in den Genuss der Privilegierung eines Gassenschanks im Sinne des Ladenöffnungszeiotengesetzes zu kommen. Tatsächlich muss objektiv ein solcher Verzehr festzustellen sein:

Vielmehr kommt es im Rahmen der Prüfung, ob ein „Verzehr an Ort und Stelle“ erfolgt, maßgeblich darauf an, ob nach den Einrichtungen des Betriebs davon ausgegangen werden kann, dass der Verzehr hauptsächlich in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Abgabestelle erfolgt und ob der Ort tatsächlich als Verzehrort benutzt wird. Abzustellen ist dabei auf die typischen Verkehrsgewohnheiten und die Verkehrsanschauungen. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob derjenige, der angeblich eine Schankwirtschaft betreiben will, gar keine Verweilvorrichtungen aufgestellt hat oder solche rudimentären Einrichtungen geschaffen hat, die den Anschein erwecken sollen, dass eine Schankwirtschaft betrieben wird. Vielmehr erscheint es sachgerecht, in jedem Fall bei der Prüfung, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, in erster Linie auf den räumlichen Zusammenhang zwischen Abgabe- und Verzehrsort abzustellen und gerade nicht auf das Vorhanden- bzw. Nichtvorhandensein von besonderen Verweileinrichtungen.

Der räumliche Zusammenhang ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn Waren in einer Form verabreicht werden, die typischerweise hauptsächlich ihren sofortigen Verzehr erfordern oder nahelegen.

Das Gericht führt dann zutreffend aus, dass alleine die Möblierung nicht ausschlaggebend ist, sondern auch zu fragen ist, wie sich diese als Eindruck ergibt. So stellte das Gericht fest, dass der Stehtisch dicht gedrängt in einer Ecke steht und für betriebene Gewerbe von derart untergeordneter Bedeutung war, dass bei den Kunden dsowie nach der Verkehrsanschauung nicht der Eindruck erweckt wird, dass die im Kiosk verkauften Waren in erster Linie auch vor Ort verzehrt werden können oder dass dies auch nur gewünscht ist. Zudem stellt das Gericht fest, dass der Verzehr der in einem Kiosk gekauften Getränke nach der Lebenserfahrung auch nicht typischerweise vor Ort oder an einem dort befindlichen Stehtisch stattfindet, sondern außerhalb dieser Räumlichkeiten.

Es verblieb damit bei dem Argument, dass eine professionelle Kaffeemaschine vorhanden war und – unstreitig – Kaffee frisch zubereitet verkauft wurde. Doch eben auch das reichte nicht aus:

Die Kammer gelangt auch dadurch, dass der Kläger einen professionellen Kaffeeautomaten aufgestellt hat, zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Zwar kann auch der Ausschank aus Automaten eine Schankwirtschaft darstellen, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Getränk auf der Stelle getrunken wird und der Inhaber des Betriebs dies bewusst duldet oder fördert. Somit ist auch hier der der räumliche Zusammenhang zwischen dem Ort der Getränkeabgabe und dem Ort des Trinkens maßgebend (…)

Nach der Lebenserfahrung sowie der typischen Verkehrsgewohnheit und der Verkehrsanschauung in der heutigen Zeit wird der an einem Automaten in einem Kiosk gekaufte Kaffee, Tee oder Kakao aber als „Getränk to go“ gekauft. Diese Annahme wird auch durch die vom Antragsteller gewählte Einrichtung gestützt, da er neben seinem Kaffeeautomaten „Coffee-to-go-Pappbecher“ sowie entsprechende dazugehörige Deckel aufgestellt hat und gerade keine Tassen, Gläser oder Porzellanbecher, die dazu animieren, die aus einem Kaffeeautomaten gezogenen Getränke vor Ort zu trinken. Vielmehr kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass ein Verzehr zwar an Ort und Stelle begonnen wird, dann aber hauptsächlich im Weitergehen oder in einer solchen Entfernung durchgeführt wird, dass ein räumlicher Zusammenhang mit der Abgabestelle nicht mehr besteht. Dies reicht aber gerade nicht aus, um den erforderlichen räumlichen Zusammenhang zu begründen.

Die Angelegenheit macht deutlich: Ein Kiosk kann zwar von den Privilegierungen eines Schankbetriebes profitieren – dafür muss ein Schankbetrieb aber auch festzustellen sein. Alleine mit dem Aufstellen ein paar Möbel in einer Ecke und von einem Kaffeeautomaten ist es nicht getan. Es bedarf eines ernsthaften Konzepts, das aber durchaus rechtssicher aufgestellt werden kann, Mühe und Investition sind gefragt.

Rechtsanwalt Jens Ferner

Über Rechtsanwalt Jens Ferner

Rechtsanwalt Jens Ferner ist als Anwalt im Gaststättenrecht und Eventrecht tätig sowie speziell im Strafrecht, Arbeitsrecht & IT-Recht. Letzteres umfasst das gesamte Medienrecht, Urheberrecht, Vertragsrecht oder auch Fragen rund um das Persönlichkeitsrecht.


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