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Rechtsanwalt Jens Ferner

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Rechtsanwalt Jens Ferner ist als Anwalt im Gaststättenrecht und Eventrecht tätig sowie speziell im Strafrecht, Arbeitsrecht & IT-Recht. Letzteres umfasst das gesamte Medienrecht, Urheberrecht, Vertragsrecht oder auch Fragen rund um das Persönlichkeitsrecht.

Ladenöffnungszeitengesetz: Zur Annahme eines Gassenschanks

Gerne und oft geht es – gerade im Bereich eines Kiosk – um die Frage, ob ein Gassenschank vorliegt und damit die Ladenöffnungszeiten nicht im begrenzten gesetzlichen Rahmen gelten. So auch beim Verwaltungsgericht Aachen (6 L 555/15), dass sich zu den Voraussetzungen äussern konnte, wann ein Kioskbetreiber, zugleich auch einen Schankbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG betreibt bzw. wann ein Versuch der unzulässige Umgehung der allgemeinen Ladenöffnungszeiten nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW vorliegt.
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Beschäftigungsverbot für Türsteher im Gaststättenbetrieb wegen Unzuverlässigkeit

Eine gewisse Besonderheit stellt das Beschäftigungsverbot im Gaststättenbetrieb dar – was aber gerade bei Türstehern in Discotheken von Relevanz werden kann. Ein solches Beschäftigungsverbot findet seine Rechtsgrundlage in § 21 Abs. 1 GastG. Danach kann die Beschäftigung einer Person in einem Gaststättenbetrieb dem Gewerbetreibenden untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Es geht also darum, dass einem Gewerbetreibenden nicht insgesamt die Beschäftigung von Personen untersagt wird, sondern vielmehr die Beschäftigung einer ganz konkreten, ausgewählten Person! Unzuverlässig im Sinne des § 21 Abs. 1 GastG ist eine Person dann, wenn sie nach dem Gesamteindruck ihres Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, die Tätigkeit im Betrieb des Gewerbetreibenden künftig ordnungsgemäß auszuüben. Dabei müssen konkrete Tatsachen die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen; bloße Vermutungen oder Verdächtigungen reichen nicht aus.
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Gewerberecht: Untersagung der Sonn- und Feiertagsarbeit

Beim Verwaltungsgericht Münster (1 L 1701/16) habe ich Ausführungen zu einer mittels Verfügung ausgesprochenen Untersagung der Sonn- und Feiertagsarbeitgefunden. Hier ging es um den interessanten Fall, dass ein die Gastronomie beliefernder Betrieb begehrte, auch an Sonntagen arbeiten zu können – das Gericht stellte fest, dass die Bezirksregierung hier – schon rein präventiv! – eine Untersagungsverfügung erlassen kann:

Nach § 17 Abs. 2 ArbZG kann die Bezirksregierung als örtlich und sachlich zuständige Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen anordnen, die die Antragstellerin als Arbeitgeberin zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten zu treffen hat. Dabei ist die Aufsichtsbehörde auch berechtigt, präventiv zu agieren und ist nicht auf die nachträgliche Überprüfung beschränkt, ob der Arbeitgeber seine Pflichten erfüllt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob eine bestimmte Tätigkeit anzeige- oder genehmigungspflichtig ist. Nur so ist eine effektive Durchsetzung der den Arbeitgeber treffenden Pflichten gewährleistet. Eine dieser Pflichten ist, das Verbot der Arbeitnehmerbeschäftigung nach § 9 ArbZG zu achten. Danach dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr nicht beschäftigt werden.

Die Entscheidung ist ein Musterbeispiel zur Frage, wie Verwaltungsgerichte mit Ladenöffnungszeiten und Arbeitszeiten umgehen.
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Gewerberecht: Unzuverlässigkeit wegen Abgabenrückständen

Die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden ist ein Grund ein ansonsten erlaubnisfreies Gewerbe zu untersagen. Unzuverlässig ist mit der Rechtsprechung ein Gewerbetreibender dann, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört neben der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumindest auch die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten, deren nachhaltige Verletzung je nach den Umständen des Einzelfalles den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen kann. Eine Unzuverlässigkeit kann sich dann somit auch aus Abgabenrückständen ergeben, wenn diese sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Allerdings kommt es nicht nur auf die Höhe der Abgabenschulden an sondern auch auf die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen diesbezüglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, die in die Wertung mit einzubeziehen ist. Bereits wirtschaftlich überschaubare Summen können hier gefährlich werden, erhebliche Rückstände ohne einen dem entgegenstehenden Plan der Zahlung sind dann letztlich ein Desaster, wie etwa das Verwaltungsgericht Köln (1 K 8079/16) nochmals hervorheben konnte:

Bereits längerfristig nicht abgebaute Rückstände von rund 10.000,00 € lassen bei kleineren Unternehmen auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit schließen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger über keinerlei eigene finanzielle Mittel mehr verfügt, ist ein Rückstand von fast 140.000 € oder von rund 41.000 € (wollte man auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abstellen) ein ersichtlich erheblicher Betrag. Es ist auch nicht erkennbar, dass es dem Kläger gelingen wird, diese Verbindlichkeiten in naher Zukunft abzubauen.

Gewerbeuntersagung ohne Anhörung kann rechtmässig sein

Es ist regelmässig überraschend für Betroffene, dass nach gefühlt längerer Wartezeit „plötzlich“ die Gewerbeuntersagung kommt und ohne dass man angehört wurde – dabei ist die mangelnde Anhörung allerdings häufig unschädlich, wie auch das Verwaltungsgericht Köln (1 K 8079/16) klarstellen konnte:

Denn die ggf. unterbliebene Möglichkeit zur weitergehenden Äußerung vor Erlass der Widerrufs- und Untersagungsverfügung führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Verfügung. Einer Aufhebung der angegriffenen Verfügung aufgrund dieses Verfahrensmangels stünde jedenfalls § 46 VwVfG NRW entgegenstehen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes wegen eines Verfahrensfehlers dann nicht beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. § 46 VwVfG NRW greift hier durch, weil eine unterbliebene Anhörung in dem in Rede stehenden Gewerbe- bzw. Gaststättenuntersagungsverfahren keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 44 VwVfG NRW darstellt und die Beklagte selbst dann, wenn sie die Anhörung ordnungsgemäß durchgeführt hätte, keine andere Entscheidung in der Sache hätte treffen können, da es sich bei der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) und dem Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 Gaststättengesetz (GastG) i.V.m. § 4 GastG um gebundene Entscheidungen handelt (…)

Das Problem bei drohenden Gewerbeuntersagungen ist häufig das zu Lange zuwarten der Betroffenen bis zu einem Punkt, wo sich die tatsächlichen Gegebenheiten bereits fest zementiert haben. Wenn man sich dann erst um Beistand bemüht, wenn die Entscheidung bereits getroffen ist und die Tatsachen fest stehen die als Entscheidungsbasis dienen darf man sich nicht wundern, wenn der Spielraum unnötig eingegrenzt ist.

Rücknahme der Erlaubnis für Aufstellen eines Spielgeräts

In vielen Wirtschaften gehören sie zur festen Einrichtung und ein Stückweit für viele Besucher auch zur lokalen Atmosphäre: Spielgeräte. Diese sind allerdings reguliert: Entsprechend § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO darf ein Gewerbetreibender regulierte Spielgeräte nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Durchführungsvorschrift in diesem Sinne ist die Spielverordnung, demzufolge ein Geldspielgerät nur aufgestellt werden darf in Räumen von Schank- und Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV).
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Ladenöffnungszeitengesetz: Gaststättengesetz und allgemeine Ladenöffnungszeiten

Ladenöffnungszeitengesetz und Gaststättengesetz: Das Verwaltungsgericht Aachen (6 L 391/15) konnte sich mit einem Kioskbetreiber beschäftigen, der zugleich auch einen Schankbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG betrieben hat – hier ging es um die Frage, wann ein Versuch der unzulässigen Umgehung der allgemeinen Ladenöffnungszeiten nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW vorliegt. Der Kiosk verwies darauf, einen Verzehr an Ort und Stelle vorzuhalten – und musste merken, dass hier durchaus eine gerichtliche Kontrolle möglich ist, ob dies nur ein Vorwand ist.

Hinsichtlich der Ladenöffnungszeiten gilt: Entsprechend § 4 Abs. 1 Nr. 1 Ladenöffnungszeitengesetz (LÖG) NRW dürfen Verkaufsstellen an Werktagen montags bis freitags ohne zeitliche Begrenzung und samstags von 0 bis 22 Uhr geöffnet sein (allgemeine Ladenöffnungszeit). Nach § 3 Abs. 1 LÖG NRW sind Verkaufsstellen im Sinne dieses Gesetzes Ladengeschäfte aller Art, Apotheken und Tankstellen (Nr. 1) sowie sonstige Verkaufsstände, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann gewerblich angeboten werden (Nr. 2 Satz 1). Zu differenzieren, ob man einen gemischten Betrieb mit zwei unterschiedlichen Betriebszweigen betreibt, nämlich wie hier im Sachverhalt einerseits ein Internet-Café sowie andererseits eine Verkaufsstelle für Tabakwaren, Getränke und Süßwaren. In einem solchen Fall ist es dann so, dass für jede Betriebsart nur die für sie maßgeblichen Bestimmungen gelten.
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Gaststättenrecht: Zum Einhalten zeitlicher Grenzen bei Außengastronomie

Das Verwaltungsgericht Köln (1 K 8202/16) konnte klarstellen, wann man konkret eine „Außengastronomie“ betreibt – und dass es dabei nicht darauf ankommt, ob man bedient oder nicht:

Soweit der Kläger dieses Geschehen nicht mehr als Außengastronomie betrachtet, etwa weil er auf der Fläche nicht mehr bedient haben will, geht dies fehl. Nach Ablauf der für die Außengastronomie zugelassenen Zeit – hier um 22:00 Uhr – muss die betreffende Fläche grundsätzlich ungenutzt sein. Insbesondere ist es nicht zulässig, Gäste nach 22:00 Uhr dort sitzen zu lassen, damit sie z.B. in Ruhe schon servierte Getränke und / oder Speisen konsumieren oder noch etwas verweilen können. Sinn und Zweck der zeitlichen Grenzen ist es, die umliegenden Anwohner entsprechend dem Schutzbedürfnis der Umgebung nur noch den zulässigen Belästigungen durch Lärm und andere Störungen auszusetzen. Dies bedeutet für die Zeit ab 22:00 Uhr in aller Regel die Einhaltung der Nachtruhe.

Gewerbeuntersagung wegen Lärm und Verstoss gegen Nichtraucherschutz

Das Oberverwaltungsgericht NRW (4 B 1049/16) macht deutlich, dass auch vermeintliche Bagatellen bei entsprechender Häufung zu einer Gewerbeuntersagung führen können. Massive Verstöße gegen den Lärmschutz und Nichtraucherschutz ermöglichen die Gewerbeunteragung – dann plötzlich alle Regeln einzuhalten hilft auch nicht mehr:

(…) es ist zutreffend davon ausgegangen, dass angesichts der Häufigkeit der Zuwiderhandlungen des Beigeladenen gegen Vorschriften zum Lärm- und Nichtraucherschutz sowie der von ihm insoweit gezeigten Uneinsichtigkeit die konkrete Gefahr besteht, dass es schon bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu weiteren erheblichen Verstöße kommt. Die gesetzlichen Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens dienen ebenso wie der gesetzliche Schutz der Nachbarschaft vor schädlichen Lärmeinwirkungen zur Nachtzeit der Gewährleistung wichtiger Gemeinschaftsgüter. Selbst wenn es in jüngerer Zeit zu keinen von dem Beigeladenen zu verantwortenden Gesetzesverstößen mehr gekommen sein mag, ist in Anbetracht seines in der Vergangenheit beharrlich ordnungswidrigen und uneinsichtigen Verhaltens von einer fortbestehenden Gefahr weiterer Verstöße auszugehen.

Verkehrssicherungspflicht des Verpächters einer Gaststätte

Das Oberlandesgericht Hamm (7 U 76/16) konnte klarstellen, dass der Verpächter einer Gaststättenanlage hinsichtlich einer Gefahrenstelle, die sich aus dem baulichen Zustand der Außenanlagen ergibt, grundsätzlich verkehrssicherungspflichtig bleibt. Wenn sich die abhilfebedürftige Gefahrenstelle aber nicht aus der baulichen Gestaltung an sich ergibt, sondern aus der konkreten Art der Nutzung des Außenbereichs durch den Pächter, tritt in der Regel die Verkehrssicherungspflicht desjenigen in den Vordergrund, der die drohende Gefahr vor Ort beherrschen kann:

(…) wer aufgrund vertraglicher Vereinbarung einen Gefahrenbereich beherrscht, kann nach allgemeinen Deliktsgrundsätzen für die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen verantwortlich sein. Entsprechendes muss gelten, wenn sich aufgrund der faktischen Gegebenheiten einer Geschäftssparte die Verlagerung der Möglichkeiten zur primären Gefahrbeherrschung auf weitere Beteiligte nicht vermeiden lässt. Der ursprünglich Verkehrssicherungspflichtige darf im Allgemeinen darauf vertrauen, dass der Dritte seinen Verpflichtungen nachkommt, solange nicht konkrete Anhaltspunkte bestehen, die dieses Vertrauen erschüttern. Das gilt insbesondere dann, wenn die primäre Zuständigkeit für einen Gefahrenbereich auf ein Fachunternehmen übergeht; der Beaufsichtigung eines Fachunternehmens sind durch das Erfordernis einer vertrauensvollen Zusammenarbeit sowie durch dessen Selbstständigkeit und Weisungsunabhängigkeit Grenzen gesetzt. Verringern sich die Überwachungs- und Eingriffsmöglichkeiten des zunächst Verkehrssicherungspflichtigen spartentypisch auf ein Mindestmaß, tritt die Verkehrssicherungspflicht derjenigen in den Vordergrund, die drohende Gefahren vor Ort beherrschen können (BGH, NZV 2014, 167, 168, Rn. 16 m.w.N.).

Verkehrssicherungspflicht bei Außenbereich einer Gaststätte

Das Oberlandesgericht Hamm (7 U 76/16) konnte die Verkehrssicherungspflicht im Außenbereich einer Gaststätte etwas stärker konturieren und klar machen, dass zwar einerseits Pflichten bestehen, diese aber auch nicht überzogen sein dürfen:

Eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, ist nicht zu erreichen und nach der berechtigten Verkehrsauffassung auch nicht zu erwarten. Daher reicht es anerkanntermaßen aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betroffenen Verkehrskreise für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren, und die den Umständen nach zuzumuten sind (BGH, NZV 2014, 167, 168 f.; BGH, NJW 2013, 48 f.; OLG Hamm, NJW-RR 2013, 1242). Beim Betrieb einer Gastronomieeinrichtung gehört dazu, dass – den baulichen Zustand betreffend – frei zugängliche Flächen ohne übersehbare Stolperstellen begehbar sein müssen (OLG Hamm, VersR 1991, 1154; OLG Hamm, NJW 2000, 3144), da ein Gaststättengelände auch von älteren, gehbehinderten und teilweise alkoholisierten und mit Kommunikation befassten Menschen begangen wird, deren Sicherheitsbedürfnis jeweils Rechnung zu tragen ist (Hager in Staudinger, Kommentar zum BGB (2009), § 823 BGB, Rn. E268; Saarländisches OLG, Urteil vom 08.09.2009, Az. 4 U 43/09, juris).

Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit bei Steuerschulden

Immer wieder ist die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit auf Grund ausstehender öffentlich-rechtlicher Zahlungspflichten ein Thema. Betroffene verweisen dann gerne darauf, dass man auf Grund aller möglichen Umstände nicht gezahlt hat, aber eben kein eigenes Verschulden vorliegt – das Oberverwaltungsgericht NRW (4 A 1295/15) konnte hierzu nochmal klar stellen:

Ohne Erfolg macht er geltend, an der Nichterfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten treffe ihn kein Verschulden, da eine zurückliegende schwere Erkrankung sowie das Fehlverhalten eines früheren Geschäftspartners, der nach der innerbetrieblichen Organisation für Buchhaltung und Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten zuständig gewesen sei, dafür ursächlich gewesen seien. Hierzu hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt, dass die Annahme gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit ein Verschulden des Gewerbetreibenden nicht voraussetzt. Sie knüpft an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der künftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Auf den Grund der Entstehung von Schulden und der Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflicht kommt es nicht an.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.12.2014 – 8 PKH 7.14 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 21.1.2016 – 4 B 826/15 –, juris, Rn. 7 f.

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